Swaps: primera sentència de l'AP de Girona que anul.la un contracte de swaps


Tots els advocats que ens dediquem al Dret Mercantil i Financer, estàvem esperant amb candaletes el pronunciament de l’Audiència Provincial de Girona sobre la validesa o nul•litat dels contractes de swap sobre els que ja s’havien pronunciat alguns Jutjats de Primera Instància de Girona.

La veritat és que durant l’any 2010 hi ha hagut un allau de consultes i encàrrecs professionals en relació a aquest tipus de productes que, de forma indiscriminada, es varen col•locar al mercat a través de la banca comercial, tan a persones físiques com jurídiques.

La recent Sentència de l’Audiència Provincial de Girona de 18 de febrer de 2011, és molt clara i precisa sobre la qüestió plantejada i està molt motivada i ben fonamentada en Dret, el que fa que es converteixi en l’eina principal dels advocats de Girona a l’hora de plantejar nous procediments judicials sobre aquesta matèria.

S’ha de tenir en compte que fins ara només hi havia hagut el pronunciament d’algun Jutjat de Primera Instància, però que això no es pot considerar jurisprudència. Per tant hi havia el risc de que un Jutjat tingués un criteri diferent i que, a sobre, condemnés al client/demandant a pagar les costes de l’altra part (el banc).

No obstant, d’Audiència Provincial només n’hi ha una a Girona i, per tant, el seu criteri uniformitza una doctrina sobre la matèria, que tindran en compte a partir d’ara els Jutjats de Instància i que també tindrem en compte els advocats i els bancs; el que pot comportar un canvi de tendència i un punt d’inflexió important sobre la qüestió.

És evident que cada cas és un món i que no en tots els casos de contractes de swap o permuta financera l’Audiència Provincial té perquè anul•lar el contracte; no obstant, sí que és cert que en la seva Sentència fixa uns fonaments de Dret i unes motivacions per arribar a l’anul•lació, que sí es poden extrapolar a altres casos i veure si hi concorren o no.

Sobre el criteri i motivacions de la Sentència, considero adient esmentar les següents com a més importants:

- Que un contracte de swap és un producte financer complex que requereix un suport informatiu previ important, per assegurar la seva comprensió correcte pel client.
- Que un contracte de swap requereix una formació financera clarament superior a la que posseeix la clientela bancària en general.
- Que el banc ha d’assegurar-se que el client entén bé i és conscient de que si el tipus d’interès baixa més d’un determinat nivell, haurà de pagar diners al banc i que si vol cancel•lar el contracte tindrà unes pèrdues econòmiques substancials.
- La Sentència dóna molta importància a que es tracta de contractes d’adhesió, que no es poden negociar, ni modificar i també dóna importància a que en aquest cas el banc contractava amb un client i que també tenia que vetllar per la seva protecció com a client, encara que es tractés de dues parts d’un contracte. La Sentència parla expressament d’un “plus de lleialtat” amb el client” i també diu que s’ha de considerar al client com a “part dèbil de la contractació”.
- La base de tot la Sentència la situa en l’article 1261 del Codi Civil i en el vici en el consentiment; entenent que en el cas enjudiciat el consentiment va ser erroni, per informació defectuosa.
- Per altra banda, la Sentència també fonamenta la seva decisió en la Llei del Mercat de Valors i entén que és aplicable al client tota la normativa sobre protecció de l’inversor en instruments financers. Fins i tot entén de la testifical del Director de l’oficina bancària, que aquest no va calibrar si el client tenia o no tenia el necessari “perfil” per poder contractar un swap.

En última instància la Sentència es refereix a la exigència de la bona fe contractual prevista en l’article 7 del Codi Civil i és la meva opinió que en la majoria de casos de swaps oferts i signats per entitat bancàries a partir de l’any 2007, no només falta aquesta bona fe, sinó que entenc que es podria haver actuat amb manifesta mala fe, al preveure un escenari de crisi i de baixada de tipus d’interès i intentar cobrir-se elles mateixes amb productes financers derivats on, per estar coberts d’una imminent baixada de tipus d’interès, s’ha de trobar un “il•lús” o “ignorant en matèria financera” que estigui disposat a “apostar” a favor de que els tipus d’interès pujaran de forma important.

No sé si és exagerar una mica afirmar que en alguns casos el que s’ha fet per algunes entitats bancàries, no només hauria de suposar l’anul•lació del contracte civilment, sinó que es podria arribar a incardinar dins el tipus penal de l’estafa, previst en l’article 248 del Codi Penal que diu que “Cometen estafa els que, amb ànim de lucre, utilitzin engany suficient per produir error en un altre, induint-lo a realitzar un acte de disposició en perjudici propi o aliè”.

Blog de Jordi Bellvehí


Comentaris


No hi ha cap comentari

Comenta aquest article